1、王老吉成了品牌清醒剂

    旷日持久的王老吉商标之争终于硝烟散去。

    权威仲裁机构5月9日判定鸿道集团停止使用王老吉商标。至此，广药集团从鸿道集团旗下加多宝手中收回了王老吉商标租借权。

    在广药集团与加多宝争执王老吉的商标大战中，人们可以清晰地看到双方的利益驱动。多年前，王老吉只是一种中药配方的乳剂，是一个日渐没落的传统医药品牌，广药集团手中的一块“鸡肋”，“用不上的资源”。当时颇有眼光的加多宝公司看中王老吉商标的潜质，历经数年将其从药业中分离出来，培育改良成“去火”的凉茶品牌，跻身饮料行业，也让妇孺老幼记住了“怕上火喝王老吉”这句朗朗上口的广告词。

    王老吉是加多宝在关键时刻做的超级正确之事。1995年，加多宝和广药集团签订红罐王老吉的商标使用协议到2020年。加多宝老板香港同兴药业在不断增股王老吉，而同兴药业的东家又是香港鸿道集团。

    在2008年5月18日中央电视台汶川地震赈灾义演晚会上，王老吉豪捐一亿，“砸”出了市场美誉，也刺激了消费者的热情，转瞬之间，“中国饮料第一罐”的美名不胫而走。2009年，王老吉凉茶在中国市场销售达到160亿元，超过了可口可乐。

    王老吉虽说是加多宝“******”的，但加多宝将其视为亲生儿子，精心抚养。几年间，投资十多亿元，强化广告宣传，扩建生产基地，拓宽销售渠道。加多宝捧红了王老吉，也让王老吉的辉煌遮掩了自身的风头，以至于人们只记得王老吉，却鲜知有加多宝。2008年6月，加多宝投资1亿美元在武汉建立了内地第五家工厂，其长期投资生产王老吉的意图十分明显。很显然，加多宝还是有野心的，想将王老吉品牌化为己有是早晚的事。

    广药集团似乎看出了加多宝的心思，只是佯装不知，存心让加多宝为王老吉开疆拓土，并且还要搭顺风车，推出配方口味几乎与红罐王老吉一样的绿罐王老吉，抢了加多宝的市场奶酪。这让加多宝很恼火，终于爆发了红、绿之争的口水战。一个是“生父”，一个是“养父”，王老吉到底归谁所有，委实太纠结。

    眼见利乐包绿盒包装王老吉跟着红罐王老吉火起来，广药集团暗中窃喜，红罐王老吉在前边打拼铺路，绿盒王老吉在后边坐享其成，何乐而不为？故而前几年广药集团并不急于收回王老吉商标租赁权。但此一时彼一时，眼看着“寄养出去的儿子”名利双收，王老吉凉茶已培育了一个成熟的市场，广药集团不免着急了，欲借王老吉品牌推行多元化发展，将王老吉品牌朝药酒、药妆、保健品、食品等领域延伸铺路，获得更多利益。尤其据北京名牌资产评估公司评估，王老吉品牌价值已达1080.15亿元，成为中国第一品牌。这当然让广药集团眼红，急着要及早收回商标租赁权了。

    而将王老吉这一品牌从弱小培育壮大的加多宝，当然希望王老吉与自身紧密联系在一起，让王老吉光耀加多宝的门庭。于是，这场争夺历时两年而不休。在加多宝那边看来，把商标价值转化为品牌价值绝非一日之功，不重视培育自有商标，依赖别人的商标谋利，最终当然要付出代价。

    商标是一种商业符号，而品牌价值是与生产经营者的运作能力譬如广告投入、销售营运等投入分不开的，品牌不仅是企业做出来的，更有消费者情感上的认同。虽然广药集团拥有王老吉的商标权，但并没花多少精力来培育，倒是加多宝打造出王老吉的品牌知名度。但倾注的心血再多，******的孩子毕竟与自己没有血缘关系。平心而论，这场官司，加多宝输得有点窝囊，含辛茹苦把“******的孩子”抚养成人，而且出人头地了，却被人家认走，精神上受损伤；而广药集团赢了官司，却在道义上失了分。

    从这个意义上说，王老吉既是一瓶清凉的饮料，更是一瓶“品牌清醒剂”。商标是企业的无形资产，体现了企业的生存价值，企业对自有品牌的培育以及保护至关重要，租赁别人的品牌也应慎之又慎。有一些企业将自身的品牌转让或者特许经营以获取利润，另有一些企业出于缩短品牌市场培育期的考虑“借鸡生蛋”，傍上其他品牌，急功近利，最终为别人作嫁衣裳。

    仲裁结束了，两家自将分道扬镳。眼下，“王老吉”三个字只代表凉茶，而依照广药集团的规划，王老吉品牌今后将出现在药酒、药妆、保健品、食品、运动器械等多个领域的产品上。这意味着王老吉润肤露、王老吉跑步机等产品未来将陆续上市，这种将品牌用于延伸到其他品类的做法，有透支品牌价值之虞，风险不小。

    而加多宝似乎也早有预感，失去王老吉品牌支撑是早晚的事，因而正在着手推动“去王老吉”的改造运动。加多宝新近推出双面红罐，一面是王老吉商标，一面是加多宝商标，颇有点“双面娇娃”的韵味：一方面还要借力王老吉品牌赚取市场眼球，一方面又为加多宝单独出场作好铺垫。但既有今日，何必当初？

2、变味的专利之争

    近来IT领域的专利大战愈演愈烈，而在频频发生的专利之争的背后，有这么一个日渐繁荣的群体，他们不 生产、不创造，夜以继日地收购专利，通过授权和诉讼盈利。

    专利流氓不创造任何发明，不生产任何产品，只低价收购他人专利，目的不是用以开发产品，而是通过授 权和诉讼赚钱。

    “如有必要，我会用尽最后一口气，花光苹果400亿美元的积蓄，摧毁Android，因为那是偷来的产 品。”在《史蒂夫·乔布斯传》中，乔布斯曾这样表达了他对谷歌的某种情绪。其实，当32年前乔布斯从施乐 PARC研究中心”窃取“图形用户界面的时候，乔布斯应当庆幸，他赶上了“好时候”。

    近年来移动互联网频频发生的专利大战开始愈演愈烈，已成为IT业界常态。对于类似苹果、三 星、Google、微软这样的行业巨头而言，几乎都打过专利官司。专利如今已经不仅仅是研发和技术实力的象征，而且是有效的竞争手段，是一门利润可观的生意。在专利领域里的最高境界就是使专利授权成为一个盈利业务，动辄上亿美元的赔偿金额，不仅成了打击对手的有效手段，也成为IT巨头的一场创富游戏。

    据悉，作为全球最大专利持有公司之一的IBM每年因专利进账10亿多美元！而微软从Android手机中获取的专利收益是Windows手机收入的三倍！一部智能手机涉及的专利高达25万个，以Android手机为例，每一部手机出厂之前，都会被“抽税”约26~45美元。微软首席辩护律师Brad  Smith称，“每一款智能手机都包含着三层专利膜，第一层是高通公司提供的基础移动通信技术专利，约20美元；第二层是运行在手机上的多媒体技术专利，约3~5美元；微软收取的专利费属于第三层操作系统软件的专利膜，约3~20美元。这是整个行业运作的方式，多年来都是如此”。

    当然，不只是Android手机，iPhone和WP手机同样需要缴税，至于缴多少则要看各家的专利“军备库”的实力。

    其实从十几年前开始，IBM等大型科技企业已经通过专利组合授权来创收。为了获得更多现金，近来一些 大型科技公司开始转向更加精细的途径，将其专利剥离至独立实体，进行出售和剥离，将专利变成收入。

    去年，五家公司——苹果、微软、RIM、爱立信和索尼共支出45亿美元收购北电网络破产资产中超过6000项 的专利。但这些公司并没有瓜分所有的专利，而是将其中大约4000项注入一家名为Rockstar  Consortium的公 司。Rockstar是由苹果、微软、RIM、索尼和爱立信等业内巨头联手创建的一家专门储存专利的公司。该公司CEO约翰·维斯奇表示，Rockstar的任务是管理专利组合，通过授权和转让获得投资回报。他说：“我们有时可能转让一些专利，有时则采用授权的方式。迄今为止，Rockstar还没有起诉任何一家公司。”但维斯奇认为起诉是早晚的事情。

    由于不生产任何产品，永远不会以被告身份卷入专利诉讼，一些人将Rockstar称之为“专利流氓”。在专 利市场，除了像微软、谷歌等这样的专利实施主体公司，像Rockstar这样的群体正暗自生长、发展壮大，他们不创造任何发明，不生产任何产品，只低价收购他人专利，目的不是用以开发产品，而是通过授权和诉讼赚钱。

    在业界鼎鼎大名的高智发明被划入了“专利海盗”的行列，高智发明由微软前CTO纳森·梅尔沃德于2000 年成立，如今高智发明已成为国际专利交易中的“巨鳄”！其创始人兼CEO纳森·梅尔沃德被美国媒体称 为“硅谷最令人害怕的人”，是所有科技公司的梦魇！

    与苹果和高通等进行专利诉讼的公司不同，高智并不生产任何产品，高智只交易一样东西—专利！高智的业务模式为通过研发、购买专利所有权或使用权，并以专利组合的形式对外授权，提供防御诉讼服务和赚取授 权使用费。作为纯粹的专利挖掘者，大量技术依赖型企业都害怕成为它的诉讼对象。目前高智发明可以动用的 现金流超过50亿美元，并夜以继日地低价收购发明专利，然后以专利组合的方式，将专利的杀伤力从不起眼的 小折刀变成了火箭炮。而高智的这一盈利模式不仅仅在美国，还早已在亚太乃至中国展开。    

    其实靠贩售专利或专利授权来过日子的，在业界行之有年。不同的是，过去多是被称为“专利蟑螂”的个人或是小公司，但如今高智发明这类公司却大规模地向全球的机关院校买进专利，辅以内部的研发资源，再把专利以多种营运模式换成银子，完全企业化经营。

    专利蟑螂究竟是不是像蟑螂那样令人讨厌？亦或是一块诱人的蛋糕？这是个颇有争议的话题。有观点认为，专利流氓正成为扼杀IT业创新的无形之手。波士顿大学法学院一项最新研究表明，1990年至 2010年间共有5000亿美元的财富流失，创新发明也有所下滑，而这一切的元凶都是源于专利蟑螂！手握专利，心中不慌；手无专利，众矢之的。在一个优秀的技术诞生之后，必须给它穿上结实的防弹衣。但这层防弹衣价格昂贵，从研发到申请专利投入资金就是个无底洞。申请费用也是一笔不小的数字，在美国申请一项专利需要花费数万美元，在欧盟和日本这个数字更高！而苹果告宏达电，一次就拿20个专利来打仗，如此来算，一个稍具规模的企业手上至少要养一千项专利，才能做到基本的防卫。至于应付来自专利流氓的诉讼 成本，据统计，大公司为727万美元/次，小公司为133万美元/次。

    以移动领域来说，由于专利的复杂性，谁都存在侵犯和使用他人专利的可能性。比如，苹果手机中共有 26000多件专利，而苹果公司真正拥有的不到10%，大部分都是通过收购或交叉许可的方式获得。在欧洲电信标 准研究所存储的数据库中拥有4956项标准，涉及175家企业的117964项专利。如果竞争对手每设计一款兼容设 备都必须支付一定的专利使用费，那么这个行业的发展可能将趋于停滞。

3、专利之争只是说说？国内“专利战”堪忧

    专利问题一直是产业发展的关键，近年来专利纠纷激烈程度只是没有硝烟的“世界大战”的前哨战。今年的年初，美国337调查盯上中国三类产品的13家企业，也只是再次将中国企业缺乏和忽视知识产权意识的问题推到风口浪尖。

    去年11月，晶元光电曾首度在大陆举办“不可不知的LED专利******暨前沿技术发展论坛”。面对众多行业人士对国内诸多的专利问题上的疑虑，阿拉丁照明新闻网记者列举了几个较有代表性问题，找到了晶元光电智权处处长郭孟君女士一一解惑。

1）现状：危言未必耸听 国内“专利战”堪忧

    2012年2月22日，美国国际贸易委员会(ITC)当地时间周三发布公告，对三类产品发起“337调查”，以确定是否存在专利侵权行为。在涉案企业中，有十余家为中国企业。据某财经纸媒的报道，牵涉其中的金优田照明副总经理张铁勇在听闻消息后的第一反应是“吃惊”，同时表示：“此前从未听说过什么叫‘337’”!事实上，美国“337”这个不速之客并不是来得莫名其妙。据资料显示，在截至2011年9月30日的2011财年，美国共发起了70项“337调查”，同比增加37%。而过去十年中，美国对中国出口发起的“337调查”案件数量逐年增加，中国已连续6年位居“337调查”涉案国家(地区)的首位。

    此前更有网络媒体在报道中大字标题形容：国内LED上市公司专利战一触即发，7成专利或无效。危言确实耸听，但却非空穴来风。此前就有业内专家不讳指出：“更值得关注的是，中国2.5万件LED专利，到底有多少是属于中国企业自己的，有多少LED专利是原创目前还是一个问号。”

    如今，国内LED上市公司越来越多，也意味着国际LED巨头可下手或可瞄准的对象越多，因为其市场规模已足够大。据透露，“国际LED巨头和很多专利钓鱼者已经在收集相关证据，有一部分国内LED企业已收到专利侵权的律师函，只是还没有公开”。事实似乎已经摆在眼前，国际专利之争的战事如箭在弦、一触即发。

2）破局：正视趋势充分准备 紧抓研发培养意识

    对于近年这些专利战、商标战愈演愈烈的现象，业界人士各有各看法，晶元光电智权处处长郭孟君认为，这是许多产业发展到一定阶段都可能遭遇的难题，“当某个产业渐趋重要，在竞争态势严峻的情形下，专利战或商标战自然而然会成为企业运用的武器。”“人无远虑，必有近忧”，中国企业今天的漠视，将带来未来的灾难，因此在采访中她向企业提出忠告：“必须正视这个趋势，并作好准备。”

    反观晶元光电自身的专利情况如何，业界同仁可有哪些值得观形借镜的地方?对此，郭孟君表示，“晶电的专利布局一向有专责单位在处理，与研发工程同仁密切合作。将来会有什么变化可能要看未来的申请公开后会较明朗。但我相信保护自行开发之技术避免竞争者抄袭，同时尊重他人之知识产权，一向是晶电不变的宗旨。”

    大陆的厂家在应对可能发生的LED照明专利诉讼战中，既然没有回避的退路，往积极的方向考虑，那么，应该如何自处，又有没有谈判筹码?郭孟君说：“由于LED相关产品与应用变化多端种类极广，若企业确实掌握技术开发自主并以知识产权加以保护，相信在许多新应用新领域会有机会。”然而，在专利保护上，企业的抓紧自主研发的同时，专利保护意识的提升，也应该是双线并存的。“在此之前，大陆的厂家一定要先培养知识产权的意识，愿意重视知识产权，并确实了解所谓自主技术的内涵，再将其内化至企业营运上，才有可能在未来迎击专利战争。”

3）未来：专利竞争愈加重要 发展核心知识产权

    相比国外大企业，国内企业在专利方面相对弱小，不能否认现状是，国内的原创专利只是极少的一部分，造成这一原因，郭孟君认为既有“先天”外在因素，也有内因使然。对此，她简单归纳主要原因如下：“LED的技术在欧美等先进国家开发已久，再加上这些国家相当重视知识产权，后进者在布局上先天即较不利。在许多专利已申请并公开的情况下，要克服专利的新颖性要件取得原创性专利亦不容易。此外，即使有自主技术，许多国内企业对知识产权这个概念仍很陌生，甚至有所误解，以致于发生专利诉讼时，无法及时因应。”

    近年，国外企业不断加大在华申请专利的数量，这一举措无疑将对国内企业造成威胁。郭孟君坦言由于专利是排他的权利，一个产业专利数量越密集，越容易增加产品上市后遭受其他竞争者专利的威胁。并再次强调提醒：“需要小心因应”。

    在LED照明专利上的问题将是持续性且是层出不穷。未来可能性的改变虽然变幻莫测，也并非无迹可循。在郭孟君看来，随着照明应用越来越受欢迎，可以预见在专利对企业在面对竞争上也会愈加重要。她希望因此能提高国内企业对专利的认识，面对专利的挑战，且能自主发展具价值的核心知识产权。

4、从一起案件看著作权与商标权之争

    随着“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品”工作的深入开展，基层工商局对市场的监管以及对侵犯知识产权行为的查处力度都在不断加强，也取得了不俗的成绩，知识产权尤其是商标权的保护日益成熟。可是当遇到著作权与商标权冲突该如何解决？是对两者进行平等的保护还是遵循保护在先权利原则？近日，一起网络游戏商标权纠纷带给身在基层的执法人员诸多思考。

    案件回顾：

    2012年12月10日，南京市工商行政管理局建邺分局接到韩国汝要网游戏株式会社在中国的委托代理人北京康信知识产权代理有限责任公司的投诉，称一家电脑动画制作有限公司开发的《火线防御》游戏侵犯了其注册商标专用权，要求查处。接到投诉后，执法人员于12月11日前往该电脑动画制作有限公司进行现场检查。检查发现，被投诉人开发运营的《火线防御》及《火线防御2》游戏进入界面上有“cross fire”、“cross fire2”等标志，与投诉人注册的商标“cross fire”基本相同。因被投诉人涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品，当日，执法人员进行立案调查处理。

    经查，韩国汝要网游戏株式会社于2007年开发并运营的《穿越火线》网络游戏，2008年由深圳市腾讯计算机系统有限公司在国内代理运营。2009年，被投诉人开发出《火线防御》游戏，并于2010年上市运营，该游戏是一款射击类的单机游戏，只支持苹果手机和iPad平台，并且支持中英文两种系统，目前已停止运营。2010年，被投诉人又开发出《火线防御2》游戏，并于2011年上市运营。二代产品和一代产品区别不大，游戏名字、玩法、进入页面等都基本相同，只是比一代多了几个游戏关卡，多了几把武器。被投诉人将该游戏挂在苹果商店官网上，供客户免费下载，并对游戏内部分道具的使用进行收费。

    《火线防御》游戏进入界面上有“cross fire”标志，“cross”和“fire”是分上下两排写。其中字母“c”以突出的方式把它放大表示，并涵盖上下两行，“cross”中间的字母“o”设计成了“o”中间有一个十字架的瞄准镜。所有字母都设计成金属感字样，并且“cross fire”外边也加上了金属感的外框；《火线防御2》游戏进入界面上有“cross fire2”标志，“cross fire”字样与上述相同，数字“2”在该字样右侧。

    “cross fire”的商标注册人是汝要网游戏株式会社，商标注册证号为第8126769号，核定服务项目为第41类：娱乐；（在计算机网络上）提供在线游戏；提供在线电子出版物（非下载的）；娱乐信息；娱乐信息（信息）；教育（截止），注册有效期限为2011年4月21日至2021年4月20日。

    被投诉人于2011年11月25日取得了名称为原力攻防战略游戏软件（cross fire）V2.0的计算机软件著作权。

    案情讨论：

    如果被投诉人没有取得上述计算机软件著作权，那么本案的认定就比较清楚，被投诉人在自己制作的游戏界面上使用与投诉人注册商标“cross fire”相同的标志，构成了商标法第五十二条第（五）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”和商标法实施条例第五十条第（一）项“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的…”的所指行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

    但是被投诉人依法取得了“cross fire”的计算机软件著作权，给本案的认定增加了难度。著作权与商标权同属知识产权，两个权利并没有大小之分，应受到同等保护。那么被投诉人在自己的游戏上使用已取得著作权的名称，是否合法？该行为能否认定为侵犯投诉人注册商标专用权？投诉人商标注册时间早于被投诉人的著作权取得时间，是否可以行使在先权利？

    现有的法律并没有给出明确的解释，但是我们可以找到一些相关的法律条文。商标法第九条第一款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，专利法第二十三条第三款规定“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。商标法、专利法中都明确规定了不得以他人在先取得的合法权利相冲突，但遗憾的是著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例中并没有类似的规定；此外《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定了“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”同样，也没有就著作权名称侵犯商标权作出规定。

    从上述法律条文我们可以看出，虽然没有明确规定著作权与在先取得的商标权相冲突如何处理，但是保护在先取得的合法权利、打击不正当竞争行为的意图是确凿的。回到本案来看，投诉人于2007年开发并运营《穿越火线》游戏，2008年由深圳腾讯公司代理于国内运营，被投诉人于2009年开发出《火线防御》游戏并于2010年上市运营；投诉人于2011年4月21日取得“cross fire”的商标权，被投诉人于2011年11月25日取得“cross fire”的著作权。被投诉人无论是游戏的开发运营还是权利的取得都晚于投诉人，而两者开发的游戏又相近似，有较大的模仿嫌疑。同时我们还发现，著作权法第十条规定了著作权人有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权等十七项权利，计算机软件保护条例第八条规定了软件著作权人享有类似的九项权利，但是两者都没有提到著作的名称使用权，据此，不能以著作的名称对抗商标权。基于上述研究，出于保护投诉人合法权益的目的，执法人员与法院对此类案件如何定性进行了商讨，最终根据商标法第五十二条第（五）项和商标法实施条例第五十条第（一）项的规定，认定被投诉人的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

    思考体会：

    对一个案件的研究往往能促使我们对一系列问题的联想，从而进一步掌握对一系列类似案件的处理原则。比如这个案件换种情形，假如被投诉人的著作权取得时间早于投诉人商标权，或是被投诉人开发运营游戏的时间早于投诉人，将如何进行处理？或者遇到实际中更常发生的图案著作被注册为商标引发的纠纷，或者遇到商标权与其他知识产权，如外观设计产生矛盾如何处理？通过对这一系列问题的联想，给执法人员带来了很多启示，加深了对相关法律的理解，对上述种种行为的处理也有了初步地认识：首先，产生纠纷的各种知识产权在法律地位上都是平等的，无论是商标权、专利权，还是著作权及其它知识产权，都同样受到法律保护，不能为了保护某种权利而忽视或牺牲另一种权利；第二，要充分了解各类知识产权的保护客体和保护范围，一般来说著作权的保护客体主要是权利人作品的内容，并不是作品名称，而商标权的客体是权利人的商业标记，也不是商品的内涵，因此，著作权的名称一般不在法律保护范围之内，则无法对抗商标权；第三，应当遵循保护在先权利的原则，注意权利取得的先后顺序，比如外观专利权、图形商标权、美术著作权等既属于同一客体，又都受到法律保护，就应当按权利取得的先后顺序加以保护，后取得的权利不得与先取得的合法权利相对抗。当然实际情况会很复杂，还要根据不同情况进行具体分析。

    通过本案执法人员也认识到并非所有争议都能找到明确的法律依据，尤其是在很多新领域，出现了很多新问题，给执法人员的案件办理工作带来了不小的难度。有鉴于此，笔者认为，首先要尽早完善相关法律制度，便于执法机关在执法过程中有明确的法律依据，做到有法可依、有章可循；其次，就执法机关而言，处理案件时要始终遵循制止不正当竞争行为、维护公平的市场环境的执法目的，当遇到法律界定模糊的情形，应从案件事实入手，以保护合法权益为准则，准确理解法律精神，敢于执法，善于执法；最后，由于我国法律规定知识产权保护实行双轨制，行政保护与司法保护相结合，对于疑难案件的处理行政执法机关也要与当地法院多沟通、多交流，努力形成共识，避免同类案件由于认识不同发生截然不同的处理结果，防止错案的产生，维护法律的公平性、严肃性和权威性。